Grundsätzlich sieht das AÜG in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen (nach dem Referentenentwurf demnächst auch bei Überschreitung der Verleihhöchstfrist) vor, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiherbetrieb und dem Arbeitnehmer als zu Stande gekommen gilt. So, wenn der Verleiherbetrieb nicht über eine wirksame Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun zu entscheiden, ob ein Arbeitsvertrag bereits entsteht, wenn eine (unzulässige) Vereinbarung zur Überlassung zwischen Verleiher und Entleiher getroffen wurde, oder erst dann, wenn der Mitarbeiter tatsächlich die Arbeit in dem Entleiherbetrieb aufgenommen hat.

Zu Recht hat das BAG entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zu einem Entleiher bei unwirksamer Überlassungsvereinbarung erst und nur bei Arbeitsaufnahme im Entleiherbetrieb entsteht.

Dies ist auch denklogisch richtig, denn die Überlassungsvereinbarung ist lediglich unwirksam und dadurch entsteht noch kein Vertrag. Nimmt der Arbeitnehmer aber die Arbeit tatsächlich auf und findet dies seinen Rechtsgrund eben nicht in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, so entsteht wie üblich durch die Arbeitsaufnahme ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Diese Rechtsfolge ist in § 10 I AÜG zudem geregelt. Der zwar nicht ganz klare Wortlaut des § 10 AÜG war auch Auffassung des BAG aber so auszulegen.

– Bundesarbeitsgericht  Urt. v. 20.1.2016 – 7 AZR 535/13  (NJOZ 2016, 1259)

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