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Warum man kein Impfgegner sein muss, um der berufsbezogenen Impfpflicht zu widersprechen.

von Rechtsanwältin Daniela Hery LL.M. (MedR)

 

„Wenn Schlaf und Wachen ihr Maß überschreiten, sind beide böse.“

Hippokrates von Kós Arzt des Altertums -460 – -370 v.Chr

Europa geht mit der Coronapandemie so divers um, wie mit keiner anderen Frage. Während Österreich als erstes Land die allgemeine Impfpflicht einführt,[1]nimmt England Abstand von den meisten Corona-Maßnahmen, wie der Empfehlung von Homeoffice und der Maskenpflicht. Ein Impfnachweis bei Großveranstaltungen ist nicht mehr nötig und Ende März soll auch noch die verpflichtende Isolation für Infizierte beendet werden.[2]

Dieses Ringen um das Impfen ist jedoch keine völlig neue Wirkung. Die Verdienste der Impfungen sind alt. Die Ängste sind ebenso alt.[3] Immerhin durchläuft ein zuvor Gesunder eine körperliche Krise, in der Hoffnung einer insgesamt besseren Gesundheit aber auch als Aufopferung für die anderen. Bereits als die Pockenschutzimpfung als erste einer breiteren Bevölkerung offenstand wurde sie zum Teil „von der Obrigkeit sogar aufgedrängt.“[4] Am 26. August 1807 führt Bayern als weltweit erstes Land eine Impfpflicht ein. Andere deutsche Flächenstaaten ziehen nach.[5] In der Bundesrepublik wurden im Rahmen der Masernimpfung bereichsspezifische Impfpflichten für Kindergarten- und Schulkinder (§ 20 VIII IfSG) ausgearbeitet und in der juristischen Literatur und Rechtsprechung breit diskutiert. Trotz dieses juristisch „gelösten Problems“ verbleiben Skeptiker, die wenn man sie in der anwaltlichen Praxis befragt sehr unterschiedliche Gründe vorbringen; nicht selten Erkrankungen in der Familie, die nach einer Impfung auftraten und dieser weder eindeutig zugeordnet noch abgewendet werden konnten. Und wer in seiner anwaltlichen Praxis schon einmal erfolgreich die Anerkennung eines Impfschadens durchgefochten hat, der weiß wieviel Zeit, Mühe und Energie auf diese Arbeit geht.

Lange wurde nun abgewogen, ob und wie weit erarbeitete Grundsätze dieses Diskurses auf die Corona-Pandemie übertragen werden können. Dabei wurden in Deutschland berufsbezogene Impfpflichten diskutiert und dann entschieden. Ab dem 15. März 2022 müssen Mitarbeitende der Gesundheits- und Pflegeberufe entweder geimpfte oder genesene Personen (im Sinne des § 2 Nr. 2 oder Nr. 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung) sein.[6]

Die angedrohten Folgen der Nichtbeachtung sind gravierend. Das Gesundheitsamt kann Verbote aussprechen, die Arztpraxis zu betreten oder in dieser tätig zu sein, was einem Berufsverbot gleichsteht. In diesen Fällen könnte im Ergebnis für betroffene Arbeitnehmende der Vergütungsanspruch entfallen. Ob im Falle einer Kündigung Sozialleistungsansprüche wie Arbeitslosengeld oder das Geld auf eine Umschulung bestehen, ist ungewiss. Aber auch Praxisinhaber als Arbeitgeber haben als Leitung der jeweiligen Einrichtung dem Gesundheitsamt den Impfnachweis vorzulegen. Verstöße gegen die Impfpflicht sind nach Maßgabe des § 73 Abs. 1a Nr. 7a bis 7d IfSG bußgeldbewehrt. Ordnungswidrigkeiten können mit einer Geldbuße bis zu 2.500 EUR geahndet werden. Als neue Folge dieser berufsspezifischen Impfpflicht wird darüber hinaus erstmals über die Auswirkungen auf die vertragsärztlichen Zulassungen diskutiert.[7].

Eine gesetzliche Ausnahme ist vorgesehen: Die Impfpflicht und damit auch die Folgen der fehlenden Impfung können jedoch nicht für Personen gelten, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden können,[8] wohingegen die weltanschaulichen Gründe wie bei der Masernschutzimpfungen wohl unbeachtlich sein sollen[9]. Dem ordnungsgemäßen Beleg einer Kontraindikation kommt somit eine hohe Bedeutung zu. Da diese durch ärztliches Zeugnis belegt werden muss, ist auch für den ausstellenden Arzt die ordnungsgemäße Ausstellung von hoher Bedeutung. In Stützung auf Art. 2 Abs. 2, S. 1 GG ist die Zurückstellung der Impfverpflichtung dann erforderlich, wenn der Impfpflichtige ohne Gefahr für sein Leben oder seine Gesundheit nicht geimpft werden kann.

Einzige Voraussetzung hierfür ist wohl eine fundierte Aussage, die jedoch über die Wiederholung des Gesetzeswortlaut zum Bestehen einer medizinischen Kontraindikation hinausgehen muss[10] , da das ärztliche Zeugnis nach im erweiterten Sinne auch dazu dient, das zuständige Gesundheitsamt in die Lage zu versetzen, das Zeugnis an sich auf Plausibilität hin zu überprüfen.[11] Die Entscheidung hat der Arzt nach dem Stand der Medizin zu treffen, wobei ihm in Grenzfällen ein entsprechendes ärztliches Entscheidungsermessen zusteht. Alles andere würde die Anforderungen an das diesbezügliche ärztliche Zeugnis überstrapazieren[12]. Ausweislich des Gesetzestextes muss es sich um ein ärztliches Zeugnis handeln. Dem ist bereits immanent, dass ein Arzt sich mit der Sache befasst und aufgrund medizinischen Fachverstandes eine Einschätzung in Bezug auf die Kontraindikation abgegeben hat. Das Gesundheitsamt ist wiederum befugt, weitergehende Maßnahmen zu treffen, sofern Zweifel an der Richtigkeit eines vorgelegten Zeugnisses bestehen (vgl. §§ 16 ff. IfSG).

Bei der Erarbeitung eines Grenzfalls soll an dieser Stelle ausschließlich auf die Quelle des Robert-Koch-Instituts zurückgegriffen werden, um der Schwierigkeit der Quellenbewertung durch einen Juristen an dieser Stelle zu umgehen:

  • Auf der Seite des Robert- Koch- Instituts werden als Kontraindikationen bei Menschen im Erwachsenenalter derzeit vor allem bei Allergien gegen Inhaltsstoffe des Impfstoffs eingeräumt.[13]  Dabei wäre es wohl am deutlichsten bei einer anaphylaktischen Reaktion bei einer ersten Impfung, auch wenn diese noch nicht erklärbar sein sollte. Für den vektor-basierten COVID-19-Impfstoff Vaxzevria (AstraZeneca) gebe es darüber hinaus zwei seltene Kontraindikationen: ein vorbestehendes Thrombose-mit-Thrombozytopenie-Syndrom (TTS) oder ein Kapillarlecksyndrom. In diesen Fällen könnten mRNA-Impfstoffe verwendet werden.

  • Infektionen mit Temperaturen >38 °C seien eine vorübergehende Kontraindikation, nach Abklingen des Fiebers könne geimpft werden. Das Robert-Koch-Institut führt darüber hinaus aus, dass nach Ansicht des Institutes indizierte Impfungen nicht durchgeführt würden, weil bestimmte Umstände irrtümlicherweise auch von Ärzten als Kontraindikationen angesehen würden.[14]

  • Ein Grenzfall, den das Robert-Koch-Institut sieht, ist bei Personengruppen, die zwar geimpft werden können, bei denen aber möglicherweise die Impfung bei ihnen aber weniger wirksam sind. Das betrifft Personen mit Immundefizienz, z.B. Krebspatienten unter bestimmten Chemotherapien oder Organtransplantierten. Hier bezieht das Robert-Koch-Institut wie folgt Stellung, dass aufgrund des höheren Risikos eines schweren COVID-19-Verlaufes trotzdem zu einer Impfung geraten wird.[15]

 

Damit ist klar, dass es Grenzfälle gibt, in denen die Ärzteschaft gespalten ist und es kontroverse Auslegungen zur Gruppe gibt. In diesen Fällen muss der Behandler die Möglichkeit haben in Kenntnis des Einzelfalls eine Individualentscheidung für seinen Patienten zu treffen.

Sichergestellt sein muss in einem solchen Fall, dass der Aussteller eines solchen Zeugnisses keine grundsätzliche Verfolgung fürchten müssen darf, nur weil Atteste gegen die Impfpflicht staatlich nicht erwünscht sind. Gerade an dieser Stelle hat die Pandemie bei den Maskenbefreiungsattesten jedoch bereits viel verbrannte Erde hinter sich gelassen. So wurde in den Medien von Attesten berichtet, die von Ärzten am Rand von Demonstrationen in Massen oder ohne Konsultation ausgestellt wurden. In meiner anwaltlichen Praxis sind mir aber lediglich die in Frage gestellten Attesten bei vorhandener Behinderung vorgekommen, die zu eingeleiteten Strafverfahren aber auch berufsrechtlichen Verfahren und auf Seiten der Aussteller geführt haben. Als Drohgebärde dient dabei, dass Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben (vgl. § 25 MBO Ärzte). Entsprechende Verstöße können berufsrechtliche Folgen haben (bis hin zum Widerruf der Approbation; vgl. §§ 3, 5 BÄO). Auch wenn diese abgewendet werden können, bedeuten solche Verfahren jedoch Stress und Ärger gerade für diejenigen, die in dieser Pandemie an vorderster Front gegen das Virus kämpfen.

Durch diese nun geschaffene Situation zeigen sich direkt an mehreren Stellen denklogische Brüche, die eine berechenbare und verlässliche Strategie des Rechtsstaats konterkarieren.

  • Der Beginn der Impfpflicht kommt darüber hinaus zu einem strategisch denkbar ungünstigen Zeitpunkt. Die ursprüngliche Ablehnung der Impflicht durch den Ethikrat kam zu einem Zeitpunkt als man dachte die Omikronwelle brechen zu können und wurde als lernende Politik bezeichnet.[16] Die Hoffnung eine Durchseuchung durch Impfen vermeiden zu können, hat sich jedoch zerschlagen. So zitiert das Ärzteblatt eine israelische Studie, nach der auch eine vierte Impfung keinen ausreichenden Schutz bietet, um Omikron abzuwenden.[17]

  • Ende Februar erwartet Rheinland-Pfalz die erste Lieferung des Impfstoffs Nuvaxovid von Novavax durch den Bund. Dabei handelt es sich um einen so genannten Totimpfstoff, der vor allem jene Menschen zu einer Corona-Schutzimpfung bewegen soll, die bisher der Impfung mit BioNTech/Pfizer, Moderna, AstraZeneca und Johnson&Johnson skeptisch gegenüberstanden. Wenn nun aber ab Anfang März bereits Verstöße gegen eine Impflicht geahndet werden sollen, handelt es sich um eine unerträgliche Schlechterbehandlung des Anteils derer im Gesundheitswesen, die genau diese Skepsis geteilt haben.

  • Diese Ungleichbehandlung trifft auf ein Gesundheitswesen, dass sich zumindest in Teilen am Rande der Rebellion befindet. So wird der Hauptgeschäftsführer der Evangelischen Heimstiftung, Bernhard Schneider, mit den Worten zitiert. „Die einrichtungsbezogene Impfpflicht entpuppt sich als großes bürokratisches Ärgernis.“ Sie führt zu einem hohen Grad an Überprüfungspflichten, die gerade den Teil der Bevölkerung trifft, der den schwersten Teil der Pandemie zu stemmen hat. Erklärungen wie diese zusätzlichen Aufgaben erledigt werden können oder auch nur Überlegungen hierzu, habe ich zumindest bisher nicht gelesen.[18]

  • Die Impfpflicht mit den dazugehörenden bürokratischen Hürden kommt zur gleichen Zeit, in der der Staat sich selbst herausnimmt, höhere Risiken durch die Verkürzung von Quarantänezeiten einzugehen, um das gesamte System aufrecht erhalten zu können. Wenn diese Bestrebungen ernst gemeint sind, sind neue bürokratische Aufgaben an die Träger des Gesundheitswesens eine unerträgliche Zynik, zumal der Staat es selbst in der Hand hat, die Gesundheitsämter auszubauen und diese Aufgabe selbst zu erledigen.

  • Bei dieser Gelegenheit sollte der Staat weiter überlegen, dass er – wenn er jedem ein Befreiungsattest ausstellenden Arzt eine staatsfeindliche Gesinnung unterstellt – nicht besser die verbeamteten Amtsärzte direkt zur Prüfung und Attestierung verpflichtet, dann aber ein Widerspruchs- und Klageverfahren mit einer Hemmung der Verpflichtung während des Widerspruchsverfahrens gestaltet.

  • Nicht zuletzt sollte ein Ausschluss von der Vertragsärztlichen Versorgung, wie er vom Hausärzteverband gegen seine eigenen Mitglieder angedacht wird, unmöglich sein. Es sei nur denktheoretisch an den an Krebs erkrankten Arzt zu denken, der dann vor der Entscheidung stehen könnte sich gegen den wohlüberdachten Rat seiner Behandler impfen zu lassen oder zu riskieren, dass er mit der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung auch nur riskiert die Praxis in seiner Abwesenheit einem Vertreter zu überlassen und später wieder selbst tätig zu werden. Dabei ist die Stärke des Grundrechtseingriffs zu bedenken. Die Einschränkbarkeit des Grundrechts auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung ergibt sich unmittelbar aus dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 I 2 GG.[19]

 

Diese Fallkonstellationen sind schon durch die Ratifizierung der UN-Behindertenrechtskonvention zu jedem Zeitpunkt zu bedenken. Darin bekräftigen die Vertragsstaaten unter anderem, dass Menschen mit Behinderungen das Recht haben, überall als Rechtssubjekt anerkannt zu werden (Art. 12 Abs. 1 UN-Behindertenrechtskonvention). Sie verpflichten sich sicherzustellen, dass die Ausübung der Rechts- und Handlungsfähigkeit betreffenden Maßnahmen im Einklang mit den internationalen Menschenrechtsnormen geeignete und wirksame Sicherungen vorgesehen werden, um Missbräuche zu verhindern (Art. 12 Abs. 4, S. 1 UN-Behindertenrechtskonvention).[20]

Sie kommt zeitgleich mit einer Stellungnahme des Vorsitzenden der Deutschen Krankenhausgesellschaft, Gerald Gaß, der bei der aktuellen Pandemielage keinen Grund mehr für eine Impfpflicht sieht. „Wenn die Politik nach Abwägung der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Pandemie vorbei ist und es deshalb keine Impflicht mehr braucht, dann gibt es eine neue Lage“, sagte Gaß dem Handelsblatt. „Dann gäbe es aus meiner Sicht auch keinen Grund, an der allgemeinen und vor allem der einrichtungsbezogenen Impfpflicht festzuhalten, die ja bereits beschlossen ist.“[21]

 


[1] So https://www.n-tv.de/politik/Osterreich-fuehrt-allgemeine-Corona-Impfpflicht-ein-article23073544.html

[2] Ankündigung des britischen Premierministers Boris Johnson zitiert in ZDF heute  vom 19.01.2022

[3] Ausführlich in dem lesenswerten Aufsatz von Jäckel in PharmR 2021, 401, beck-online

[4] So Gerabek/Haage/Keil/Wegner (Hrsg.), Enzyklopädie Medizingeschichte, Band 1, 2007, S. 660.

[5] Dokumentation zur Massenimpfung https://www.ndr.de/geschichte/chronologie/Pocken-Polio-Corona-Geschichte-des-Impfens-und-seiner-Gegner,impfen446.html

[6] Zu den Details der Ausgestaltung im Informationsblatt des Hausarztverbandes https://www.hausaerzteverband.de/fileadmin/user_upload/News_Dateien/2022/2022_01_13_Corona-Immunitaetsnachweis_Arztpraxen.pdf

[7] So ausdrücklich mit Hinweis auf einen laufenden „Abstimmungsprozess im Flyer des Hausärzteverbandes Stand 19.01.2022 https://www.hausaerzteverband.de/fileadmin/user_upload/News_Dateien/2022/2022_01_13_Corona-Immunitaetsnachweis_Arztpraxen.pdf

[8] Kießling/Gebhard, 2. Aufl. 2021, IfSG § 20 Rn. 30

[9] Zum Diskurs Weltanschauungen/Masernschutz Stebner/Bothe MedR 2003, 287 (288); v. Steinau-Steinrück, S. 194; Aligbe in BeckOK InfSchR § 20 Rn. 103

[10] So für die Masernschutzimpfung BeckOK InfSchR/Aligbe, 9. Ed. 20.12.2021, IfSG § 20 Rn. 208

[11] Vgl. auch: BayVGH BeckRS 2021, 18528BeckOK InfSchR/Aligbe, 10.

[12] BeckOK InfSchR/Aligbe, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 20 Rn. 221-222a.5

[13] Siehe https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Sicherheit.html;jsessionid=72DF7BE9E0C2031754DCE9E16E6DB817.internet052#FAQId15264908

[14]S. auch  RKI – Impfthemen A – Z – Kontraindikationen zur Durchführung von Impfungen: Häufig gestellte Fragen und Antworten

[15] S.o.

[16] Ausführliche Auseinandersetzung in https://www.cicero.de/innenpolitik/covid-pandemie-impfpflicht-omikron-grundrechte-unversehrtheit-grundgesetz

[17] https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/130990/Israelische-Studie-Vierte-Impfung-nicht-ausreichend-gegen-Omikron?fbclid=IwAR205i7ligaAVQwutuyBLEQ3QwEwcKLEwa3-xsZcdgkSvmbfx-Nto0OLWGo

[18] Zitiert mit Quellenangabe in https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/130987/Pflegeheime-kritisieren-Ausgestaltung-der-einrichtungsbezogenen-Impfpflicht

[19] so NZS 2009, 260, beck-online

[20] MüKoBGB, BGB vor § 1896 Rn. 32, beck-online

[21] https://app.handelsblatt.com/politik/deutschland/interview-mit-gerald-gass-chef-der-krankenhausgesellschaft-macht-hoffnung-auf-ende-der-pandemie/27985632.html?ticket=ST-2398619-rl24fGrRHqcn6SkHQ2Qi-ap6