Die COVID-19-Pandemie als Herausforderung für die Rechtsordnung bei Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin

Von Rechtsanwältin Daniela Hery LL.M. (MedR)

Derzeit ist der Begriff Triage in aller Munde. Er kommt aus dem Französischen und bedeutet so viel wie auslesen, auswählen oder sortieren.

Der Begriff wird uneinheitlich verwandt und ist dem deutschen Gesundheitswesen nicht grundsätzlich fremd. Er wurde bereits vor der Coronakrise bei der Zuweisung von Akutfällen an niedergelassene Ärzte verwandt[1]. Ziel ist in diesem Zusammenhang, die vorhandenen Ressourcen möglichst effektiv zu nutzen: So werden Versicherte auf der Grundlage eines bundesweit einheitlichen, standardisierten Ersteinschätzungsverfahrens (soweit dies der medizinisch gebotenen Versorgungsebene entspricht) innerhalb von einem Tag nach Kontaktaufnahme[2] in eine unmittelbare ärztliche Versorgung bei einem niedergelassenen Arzt vermittelt[3], wobei die Zuweisung einen Verwaltungsakt darstellen dürfte. Damit sollen Akutfälle weiter im ambulanten System durch Vertragsärzte versorgt und die Notfallambulanzen der Krankenhäuser zugunsten der lebensbedrohlichen Notfälle entlastet werden. Die „Evidence-Based Medicine“, nach der die Diagnose und Therapiewahl nicht intuitiv oder anhand des erinnerten Wissens und der Erfahrung eines einzelnen Mediziners, sondern mit Hilfe empirisch untermauerter fixierter Kriterien erfolgt[4], spielt nur im Rahmen einer Vorsortierung zwischen stationär behandlungsbedürftig, ambulantem Akutfall und nicht zu priorisierendem Fall eine Rolle. Da keine Patienten unversorgt bleiben, sondern im Gegenteil rasch der richtigen Versorgung zugeführt werden sollen, blieb Triage in diesem Zusammenhang bisher gesellschaftspolitisch weitestgehend unbeachtet und undiskutiert. Haftungsrechtliche Probleme entstehen erst bei Fehleinschätzungen und werden – von der Bevölkerung unbeachtet – höchstens in langwierigen Gerichtsprozessen entschieden. Angewandt werden die gleichen Kriterien nunmehr zur Entscheidung der Frage, wer auf Covid-19 getestet wird und wer nicht, da derzeit die Tests nicht ausreichen.

Eine andere Dimension bekommt der Begriff Triage allerdings unter katastrophenmedizinischen Gesichtspunkten in der aktuellen Lage. Diskutiert wird derzeit die Frage einer Prioritätensetzung, wenn es um Leben und Tod bei einer Zuspitzung der Situation geht: Die Allerschwerstverletzten, diejenigen mit der statistisch schlechtesten Überlebensprognose, werden nicht behandelt[5]. Diskutiert wird darüber hinaus eine Umverteilung der Geräte, ein Behandlungsabbruch, der für den Behandler das Risiko sowohl zivilrechtlicher als auch strafrechtlicher Verfolgung nach sich zieht. Warum diese Szenarien gedanklich durchgespielt und gesellschaftlich andiskutiert wurden, wurde durch ein in der Tagesschau publik gemachtes Gutachten des Innenministeriums deutlich, in dem die Autoren von deutlich höheren Todesraten und Schwerkranken ausgehen als das RKI. Während das RKI-Institut zum Beispiel annimmt, dass in Deutschland 0,56 Prozent der Infizierten am Coronavirus sterben werden, rechnet das Innenministerium mit 1,2 Prozent.[6] Entsprechend ernster sind daher die Szenarien, die das Papier durchspielt, wobei dem Leser die mathematischen Bezugsgrößen fehlen, um die Vergleichbarkeit zu überprüfen.

Im angrenzenden europäischen Ausland ist der Ausnahmezustand einer Unterversorgung Schwerstkranker bereits erreicht. Brigitte Klinkert, Präsidentin des französischen Departements Haut-Rhin, bestätigte gegenüber der Zeitung die Welt, bereits seit Anfang März 2020 Triage zu betreiben. Patienten über 80, über 75, an manchen Tagen auch über 70 könne man nicht mehr intubieren, weil die Beatmungsgeräte fehlten.[7] Bei aller Erschütterung über die nichtbehandelten Patienten darf nicht vergessen werden, welche Last diese Situation auch für die behandelnden Ärzte bedeutet. Im Rahmen der deutschen Reaktion hierauf wurde der DIVI Präsident Prof. Uwe Janssens auf der Verbandshomepage wie folgt zitiert „Es ist erschütternd gewesen zu sehen, unter welchem Druck Kollegen in Italien und Frankreich bereits Entscheidungen dieses Ausmaßes fällen mussten, ohne irgendeine Orientierung zu haben. Die Kollegen sind schwer traumatisiert. Das geht an niemandem spurlos vorbei.“[8]

Dieser Blick ins angrenzende europäische Ausland und die Befürchtung einer weiteren Zuspitzung auch in Deutschland führte dazu, dass die deutsche Leitlinie mit einer dem Thema ungebührenden – jedoch der Dramatik der Situation entsprechenden – Schnelligkeit zustande gekommenen ist.[9] Nach aktuellem Stand der Erkenntnisse zur COVID-19-Pandemie ist es wahrscheinlich, dass auch in Deutschland bald – und trotz bereits erfolgter Kapazitätserhöhungen – nicht mehr ausreichend intensivmedizinische Ressourcen für alle Patienten zur Verfügung stehen[10].

Priorisierungsentscheidungen müssen dabei zwingend auf zwei Ebenen unterschieden werden: Vertikal sind Entscheidungen zu differenzieren, bei welchen Patienten intensivmedizinische Maßnahmen begonnen oder eben nicht begonnen werden, von Entscheidungen, bei welchen Patienten bereits eingeleitete intensivmedizinische Maßnahmen beendet werden; horizontal ist zu differenzieren zwischen lebensverkürzenden Maßnahmen, die auf dem Wunsch und Willen eines Patienten beruhen und denen, die dem Willen des Patienten entgegenstehen.

Rechtlich relativ unproblematisch sind die Fälle, in denen lebensverlängernde Maßnahmen mit Wunsch eines Patienten nicht begonnen oder in Übereinstimmung mit dessen Willen abgebrochen werden[11]. Solche Entscheidungen sind schon heute als Bestandteil ärztlicher Sterbebegleitung anerkannt. Das gilt sowohl für die sogenannte indirekte Sterbehilfe, bei der in Kauf genommen wird, dass ein schmerzlinderndes Mittel zur Lebensverkürzung führen kann, als auch für einen dem Willen des Patienten entsprechenden Behandlungsabbruch, bei dem aktives ärztliches Handeln (etwa das Abstellen eines Beatmungsgerätes) den Tod herbeiführt. Diese Entscheidungen wurden gesellschaftlich breit diskutiert; unter anderem wurde mit § 1901a BGB zur Patientenverfügung auch eine ausreichende Gesetzesgrundlage geschaffen. Die Verweise der Leitlinie stehen damit im Einklang und stellen lediglich eine Einsortierung unter die jetzige Situation dar.

Klar muss auch sein, dass es der Triage nicht für therapeutisch nutzlose Maßnahmen bedarf, die das bloße Sterben verlängern. Lange ist anerkannt, dass ein rechtlich geschütztes Interesse an der Lebensfristung durch Sterbensverlängerung fehlt[12]. Der Triage bedarf es bei der Entscheidung zwischen Patienten, bei denen eine Heilungschance besteht. Und dies im Rahmen der Nichtbehandlung bei bestehendem oder mutmaßlichen Behandlungswunsch. Dies zeigt den Schrecken der zu treffenden Entscheidung: Seit alters steht der Arzt für das Leben ein[13].Insbesondere im Angesicht der Schrecken des Nationalsozialismus muss klar sein, dass die Abkehr von der Menschenwürde zu einem gesellschaftlichen Verfall führt. Die Verbrechen im Zeichen des Hakenkreuzes mahnen[14]. Hier sei jedoch eine klare Grenze gezogen: Es geht bei der Kategorisierung im Massenanfall Hilfsbedürftiger nicht um eine erweiterte Relativierung des menschlichen Daseins oder gar Euthanasie, vielmehr soll gerade versucht werden, den Grundsatz des „a Lebensschutzes“, der in Art. 2 Ans. 2 GG als Ausdruck der Menschenwürde verankert ist, bestmöglich unter den Bedingungen der Katastrophe umzusetzen.[15]

Dies führt jedoch zur Frage, wie Leitlinien rechtlich gesehen einzuordnen sind und ob solch gravierende Entscheidungen überhaupt leitlinienfähig sind. Die Rechtsprechung und Literatur führen hierzu in großer Übereinstimmung aus: „Leitlinien von ärztlichen Fachgremien oder Verbänden können nicht unbesehen mit dem zur Beurteilung eines Behandlungsfehlers gebotenen medizinischen Standard gleichgesetzt werden. Sie können kein Sachverständigengutachten ersetzen und nicht unbesehen als Maßstab für den Standard übernommen werden.“[16]  Sie bieten in der Weiterführung dieses Gedankens auch keine absolute Rechtssicherheit, weder in der zivilrechtlichen noch in der strafrechtlichen Haftung. Gerichte können in ihrer Entscheidungsfindung davon abweichen, müssen sich lediglich mit Leitlinien auseinandersetzen.[17] Leitlinien sind als Handlungs- und Entscheidungskorridore zu verstehen, von denen in begründeten Fällen abgewichen werden kann oder sogar muss. Die Anwendbarkeit einer Leitlinie oder einzelner Leitlinienempfehlungen muss in der individuellen Situation geprüft werden nach dem Prinzip der Indikationsstellung, Beratung, Präferenzermittlung und partizipativen Entscheidungsfindung.“[18] Da dies bereits für gewöhnliche Leitlinien gilt, muss es erst recht für eine Leitlinie mit dieser Tragweite gelten. Es bedürfte einer gesetzlichen Normierung, um eine hinreichende Legitimation zu gewährleisten.

Auf das Fehlen einer einschlägigen Gesetzesnorm für eine Infektionsschutzrechtliche Triage und die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer Gesetzesgrundlage hatte der Medizinrechtler Professor Dr. Jochen Taupitz bereits 10 Jahre zuvor bei einer durch das Forschungszentrum Katastrophenrecht veranstalteten Tagung am 18.2. 2010 hingewiesen, da der derivative Anspruch aus Art. 3 I GG eine gleichheitssichernde Verfahrensgestaltung erfordere.[19]

Denkbare aber problematische Kriterien sind die Maximierung der Überlebenszahl, der Maximierung der Erfolgsaussicht, das Alter, soweit ihm aus medizinischer Sicht ein Aussagewert zukommt, die soziale Wertigkeit, soweit die fragliche Person unmittelbar zur Maximierung der Überlebenszahl oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung / Funktionsfähigkeit des Staates beiträgt..[20]

Wie problematisch dies ist, sei an zwei banalen Beispielen gezeigt. Im Rahmen der Vergabe von Betreuungsplätzen wurden verschiedene systemrelevante Berufe festgelegt. Dabei waren viele Berufe der Strafrechtspflege benannt: Richter und Richterinnen sowie Staatsanwältinnen und Staatsanwälte der Justiz und Bedienstete des Justiz- und Strafvollzugs waren aufgeführt. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sind es nicht, obwohl § 140 StPO dies eindeutig anders regelt. Dem Beschuldigten bzw. Angeklagten ist zwingend ein Verteidiger oder eine Verteidigerin zuzuordnen. Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen sind zwar unabhängig, dennoch aber ein Organ der Rechtspflege[21], insbesondere der Strafrechtpflege. Auch Verkäufer für Lebensmittel sowie Landwirte wurden nicht aufgeführt, obwohl die derzeitige Situation zeigt, dass diese systemrelevant sind[22]. Diese Beispiele sollen zeigen, wie aberwitzig alleine der Versuch ist, den Wert eines Menschen an der Bedeutung seines Berufs festzumachen. Zu leicht gerät dies in eine Wertungsschieflage. Sollen bestimmte medizinische Leistungen Akademikern und Beamten vorrangig vorbehalten sein? Verfassungsrechtliche Grenzen sind im Diskriminierungsverbot des Art. 3 III GG verankert, der die Unzulässigkeit bestimmter Verteilungskriterien normiert. Erst recht gilt dies für andere Kriterien wie beispielsweise Religion oder Geschlecht.

Nicht zu vergessen ist jedoch, dass die jetzige Leitlinie aus der Not der Mediziner entstanden ist, weil der Gesetzgeber in den 10 Jahren nach diesem Hinweis seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Zu beachten ist weiter, dass immerhin sieben Fachgesellschaften an der Erstellung des Papers beteiligt waren.[23] und der Diskurs angeboten wurde.

Bestehen bleiben soll lediglich die Maximierung der Überlebenden. Die Priorisierung solle immer zwischen allen Patienten, die der Intensivbehandlung bedürfen, erfolgen, unabhängig davon, wo sie gerade versorgt werden (Notaufnahme, Allgemeinstation, Intensivstation). Es sei aufgrund des Gleichheitheitsgrundsatzes nicht vertretbar, einzig innerhalb der Gruppe der COVID-19-Erkrankten zu priorisieren und auch nicht zulässig, allein aufgrund des Alters oder sozialer Kriterien Entscheidungen über Leben und Tod zu treffen.

Kritik könnte man hierbei u.a.  aufgrund des Quantifizierungsverbots üben, da in jedem Menschenleben ein unvergleichlicher Personenwert gesehen werden muss, der nicht verobjektiviert und zum bloßen Quantum einer Gewinn-und-Verlust-Rechnung degradiert werden darf. Dieser absolute Lebensschutz trägt dem Gedanken an ein dem Grundgesetz immanentes, fundamentales Selbstverständnis der Person Rechnung. Eine Verfügbarkeit über das Leben als einen Höchstwert der Rechtsordnung oder eine quantitative Abwägung könnte dieses Verständnis erschüttern.

Allerdings muss an dieser Stelle angemerkt werden, dass der „absolute Lebensschutz“ bereits jetzt eingeschränkt ist: So existiert bereits eine Ausnahme in § 32 StGB. Es gilt zu Bedenken, dass es handlungsfähiger Ärzte und Pfleger und eines handlungsfähigen Gesundheitswesens bedarf, um die Pandemie insgesamt zu bewältigen.

Klar muss zudem auch sein, wie riskant jede einzelne Entscheidung in diesem Bereich für Behandler ist. Aus diesem Grund leistet die Leitlinie einen wichtigen Diskussionsbeitrag, indem sie zwei Kriterien der Priorisierung in den Mittelpunkt rückt:

Eine gesellschaftlich breit diskutierte Grundlage kann die Leitlinie nicht ersetzen. Aktuell wird verwaltet und regiert.[24] Wir erleben eine rasante Beschneidung von Grundrechten, die in einer Demokratie ohne den Modus der Krise auf diese Weise nicht vorstellbar wäre[25]. Kurzfristige Sofortmaßnahmen könnten leicht zu einem dauerhaften Bestandteil des Alltags werden. Es ist die Natur von Notfällen, dass Entscheidungen, die in normalen Zeiten jahrelange Überlegungen erfordern würden, ad hoc getroffen werden müssen, was regelmäßig die Gefahr der Unreife nach sich zieht.[26] Das alles wird mit Infektionsschutz und Seuchenbekämpfung begründet, nicht selten zu Recht. Und dennoch wird diese Logik Konsequenzen haben. Die Entscheidungen werden zu beobachten und nach der Krise neu zu diskutieren sein.[27] An die Hand wird den Ärzten noch das Mittel der kollegialen Führung, der Beratung und Entscheidung im Mehraugenprinzip gegeben, das sich auch in anderen medizinischen Prozessen bewährt hat – im vorliegenden Fall gilt, dass möglichst zwei intensivmedizinisch erfahrene Ärzte, ein Vertreter der Pflegenden sowie gegebenenfalls. weitere Fachvertretern anwesend und mitentscheidend sind.

Dies zeigt, welch große Verantwortung in diesen Tagen auf den Behandlern lastet. Der verstorbene Patient ist nicht zurückzuholen. Der Jurist, der zum jetzigen Zeitpunkt eine Aufrechterhaltung eines Gesundheitswesens wünscht, wird nachher in seinen Entscheidungen die der Katastrophe geschuldete Milde walten lassen müssen, soweit die Entscheidungen nach bestem Wissen und Gewissen getroffen wurden. Schenkt man Ärzten dieses Vertrauen nicht, so bleiben nur zutiefst zynische Vorschläge wie die Entscheidung über ein Losverfahren übrig.[28]

An dieser Stelle sei nochmals an das in BVerwG NJW 1968, 218 gezeichnete Bild des Arztberufs erinnert: „In den entscheidenden Augenblicken seiner Tätigkeit befindet sich der Arzt in einer unvertretbaren Einsamkeit, in der er – gestützt auf sein fachliches Können – allein auf sein Gewissen gestellt ist. Die Freiheit der Gewissensentscheidung ist Kernstück der ärztlichen Ethik und bildet eine immanente und wesenseigene Beschränkung jeder berufsständischen Rechtssetzungsgewalt.“[29]

 

Daniela Hery LL.M. (MedR)

Fachanwältin für Medizinrecht

 


[1] Rolfs/Witschen: Reformoptionen zur Modernisierung der vertragsärztlichen Versorgung NZS 2020, 121

[2] § 9 BMV-Ä

[3] Ersteinschätzungsverfahren basierend auf einer Richtlinie der Kassenärztlichen Bundesvereinigung nach § 75 Abs. 7 Satz 1 Nr. 6 SGB V.

[4] Weitergehend zu den Begriffen der evidenzbasierten und der personalisierten Medizin Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB 8. Auflage 2020BGB § 630a Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag Rn. 28, 29

[5] Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts 5. Auflage 2019§ 21 Katastrophenmedizin Rn. 20

[6] M. Stempfle ARD Tagesschau 27.03.2020  https://www.tagesschau.de/investigativ/ndr-wdr/corona-strategiepapier-szenarien-101.html

[7] SWR unter Swr.de/swraktuell/baden-wuerttemberg/suedbaden/dramatische-zustaende-uniklinik-strassburg-100.html Stand: 27.03.2020, 12:49 Uhr

[8] https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin/covid-19-klinisch-ethische-empfehlungen-zur-entscheidung-ueber-die-zuteilung-von-ressourcen-veroeffentlicht

[9] Abzurufen unter https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin/covid-19-klinisch-ethische-empfehlungen-zur-entscheidung-ueber-die-zuteilung-von-ressourcen-veroeffentlicht Stand: 2.4.2020

[10] Einschätzung der deutschen interdiziplinären Vereinigungfür Intensiv- und Notfallmedizin https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin/covid-19-klinisch-ethische-empfehlungen-zur-entscheidung-ueber-die-zuteilung-von-ressourcen-veroeffentlicht Stand: 2.4.2020

[11] So auch Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 6 Die Elemente der Rechtfertigung ärztlichen Handelns Rn. 12.

[12] Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 6 Die Elemente der Rechtfertigung ärztlichen Handelns Rn. 11

[13] Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 6 Die Elemente der Rechtfertigung ärztlichen Handelns Rn. 10

[14] Als ein Beispiel unter vielen sei hier Gerhard Baader: Menschenversuche in Konzentrationslagern in Medizin im Dritten Reich. 2. Auflage. Deutscher Ärzte-Verlag, 1992 aufgeführt.

[15] Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 21 Katastrophenmedizin Rn. 36

[16] BGH GesR 2008, 361; ebenso GesR 2014, 404

[17] Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 96 Die medizinischen Standards. Behandlungsfehler Rn.14

[18] Vgl http://www.awmf.org/leitlinien/awmf-regelwerk/ll-entwicklung/awmf-regelwerk-01-planung-und-organisation/po-stufenklassifikation.html, Abruf 7.2.2018 zu Klassifizierung, Entwicklung, Beobachtung und Fortschreibung von Leitlinien

(Laufs/Kern/Rehborn ArztR-HdB, § 96 Die medizinischen Standards. Behandlungsfehler Rn. 1-52, beck-online)

[19] Greve: Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung NVwZ 2010, 429.

[20] So zitiert Greeve Taupitz in Greve: Pandemien als Herausforderung für die Rechtsordnung NVwZ 2010, 429

[21] § 1 BRAO

[22] https://www.deutschlandfunkkultur.de/equal-pay-day-und-corona-systemerhaltender-beruf-ungleich.1008.de.html?dram:article_id=472665; für Erntehelfer wurden spezielle Einreisegenehmigungen erteilt, die den übrigen Bestimmungen entgegensteht, um die heimische Landwirtschaft zu stärken.

[23] Beteiligt waren die Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI), die Deutsche Gesellschaft für Interdisziplinäre Notfall- und Akutmedizin (DGINA), die Deutsche Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin (DGAI), die Deutsche Gesellschaft für Internistische Intensivmedizin und Notfallmedizin (DGIIN), die Deutsche Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin (DGP), die Deutsche Gesellschaft für Palliativmedizin (DGP) und die Akademie für Ethik in der Medizin (AEM).

[24] So auch der Deutsche Ethikrat in seiner ad hoc Empfehlung S.7 https://www.ethikrat.org/fileadmin/Publikationen/Ad-hoc-Empfehlungen/deutsch/ad-hoc-empfehlung-corona-krise.pdf

[25] https://www.freitag.de/autoren/der-freitag/die-welt-nach-corona-wird-jetzt-ausgehandelt

[26] Yuval Noah Harari Finantial Times „The world after Coronavirus“ https://www.ft.com/content/19d90308-6858-11ea-a3c9-1fe6fedcca75 aufgerufen am 03.04.2020

[27] Richtig der Deutsche Ethikrat in seiner ad hoc Empfehlung S.7 https://www.ethikrat.org/fileadmin/Publikationen/Ad-hoc-Empfehlungen/deutsch/ad-hoc-empfehlung-corona-krise.pdf

[28] Tonio Walter in https://www.zeit.de/gesellschaft/2020-04/corona-krise-aerzte-krankenhaeuser-ethik-behandlungen-medizinische-versorgung/seite-2

[29]Ausdrücklich bezogen auf den Fall  Pflichtenkollisioncbei der Triage im Katastrophenfall. Spickhoff/Scholz, 3. Aufl. 2018, MBO-Ä 1997 § 2 Rn. 2